Après le peer to peer, Hadopi veut se faire les mails

Le projet présenté mercredi au Sénat, qui entend introduire le contrôle des e-mails, risque à nouveau d'être retoqué.

Cela pourrait devenir le double effet boomerang d'Hadopi [1]. Non seulement le projet de loi, présenté mercredi pour la seconde fois au Sénat, risque d'introduire l'une des dispositions les plus liberticides du Web (la surveillance généralisée des « courriels »), mais en plus elle sera complètement inapplicable. Encore une conséquence de la censure du Conseil constitutionnel. Récit.

La censure repose sur deux arguments, dont « l'égalité de traitement »

Vous pensiez avoir tout vu avec Hadopi ? Et bien non, le nouveau texte présenté mercredi au Sénat, par les ministres de la Culture et de la Justice va sans doute ranimer le débat qui agite les riverains autour de la Haute autorité pour la diffusion des oeuvres et la protection des droits sur Internet.

Souvenez-vous : le 10 juin 2009, le Conseil constitutionnel censure le premier projet de loi [2] avec deux arguments :

1. La Haute autorité doit être une autorité judiciaire et non administrative, car rendant des décisions en droit, elle doit respecter le principe de séparation des pouvoirs.
2. Il faut impérativement que le texte respecte le principe d'égalité de traitement entre citoyens.

Un simple et ferme rappel à la loi fondamentale de la République. Coup de massue pour le gouvernement et retour à la case départ.

Une expression malencontreuse : « communications électroniques »…

Un remaniement gouvernemental plus tard, voici Michèle Aliot-Marie pour la Justice et Frédéric Mitterrand pour la Culture, qui repartent à la conquête du Parlement. La discussion commence mercredi 8 juillet au Sénat [3]. Très vite, les esprits s'échauffent autour de l'article 3 du projet de loi. Ou plutôt l'article L.335-7, ainsi libellé :

« Lorsque l'infraction est commise au moyen d'un service de communication au public en ligne ou de communications électroniques, les personnes coupables… »

« Communications électroniques » : une expression qui rappelle des souvenirs aux élus de l'opposition, puisqu'elle a fait l'objet d'une vive polémique en avril 2009, lors de la première lecture. François Krug la détaillait sur Rue89 [4], rappelant que le rapporteur UMP en personne, Franck Riester, s'était alors fendu d'un amendement pour retirer la malencontreuse expression.

Le rapporteur UMP de la loi « Lever toute ambiguité »

Pourquoi ? Parce qu « en utilisant le terme “ communications électroniques ”, cela englobe les e-mails et ouvre donc la voie à un contrôle des courriels, qui relèvent de la correspondance privée. Or, la jurisprudence européenne protège sévèrement ce type d'échange.

En clair, la loi risque d'être considérée comme illégale. Franck Riester le dit explicitement dans l'hémicycle lorsqu'il justifie le retrait de l'expression :

“ La référence à l'utilisation frauduleuse de l'accès au service de communication électronique fait peser une légitime interrogation sur une éventuelle obligation pour ce même abonné de surveiller les correspondances électroniques de son entourage pour se dédouaner de sa responsabilité.

Tirant les conséquences des débats menés au sein de la commission des Lois, cet amendement vise à lever toute ambiguïté en la matière en supprimant la référence subsistante à une utilisation frauduleuse de l'accès au service de communication électronique. Ainsi, il est très clair que les abonnés ne seront pas astreints à un contrôle des communications électroniques de leur entourage. ”

Vers une seconde censure du Conseil constitutionnel ?

Apparemment, ni le cabinet de Frédéric Mitterrand, ni celui de Michèle Alliot-Marie n'ont vu cette mine juridique. Les élus de l'opposition ayant suivi le dossier ont sauté dessus avec célérité. La sénatrice communiste des Hauts-de-Seine, Brigitte Gonthier-Maurin, a balayé la proposition avec deux arguments :

“ Dans la mesure où les échanges de mails ont le statut de correspondance privée, ainsi que la jurisprudence l'a établi, cet élargissement constitue une atteinte à la vie privée, principe établi par l'article 9 du code civil français et par l'article 12 de la Déclaration universelle des droits de l'homme de 1948.

De plus, cet élargissement fait office d'aveu de l'insuffisance du projet HADOPI puisque les dispositifs de contournement du peer to peer qui s'offrent aux internautes sont nombreux - le courrier et le streaming en font partie - et que ce projet de loi, plus qu'inapplicable, est déjà dépassé. Il ne répond pas - nous n'aurons de cesse de le dire - au défi posé à la création par les nouvelles technologies. ”

Majorité oblige, l'amendement 17 n'a pas été retenu et les “ communications électorniques ” ont donc fait leur grand retour dans Hadopi 2. Le second boomerang devrait faire mal, car cet amendement expose le texte à une seconde et définitive censure du Conseil constitutionnel.

Sans oublier qu'il sera parfaitement inapplicable, car contrôler les e-mails des téléchargeurs pirates à dix, seul “ super Hadopi ” pourrait le faire. Dommage, il n'existe pas encore. Si le gouvernement avait voulu auto-saborder son propre projet de loi, il n'aurait pas fait autrement.